【网易另一面】陪酒女并不低人一等 - 利淘水堂娱乐 - 二手笔记本论坛

强奸的判定只以是否违背妇女意愿为标准


最高法院在认定“强奸”的司法解释中明确：“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪” 关于强奸（罪）的涵义，1984年4月26日《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（简称《1984解答》）在“怎样认定强奸罪？”规定中明确：强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。1997 年《刑法》第 236 条：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的……”也用了这个定义。 [详细] 只要动用“暴力、胁迫和其他手段”与妇女发生性关系，毫无疑问地就是强奸在《1984解答》中，对“如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段”的问题作了详细规定：“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。“胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养(生)父以虐待、克扣生活费迫使养(生)女容忍其奸淫的;或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。“其他手段”，是指罪犯用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。 [详细]		李某某轮奸案中，辩方指责受害人是“陪酒女”。

根据现行法律，同一个罪名的社会危害性却有可能不同


易姓教授“强奸陪酒女比强奸良家妇女危害性小”的言论，依据的是中国传统刑法学中的社会危害性理论其实，清华大学教授易延友“即便是强奸,强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小”的言论，在中国法律中有迹可循。“社会危害性”理论承袭自苏联，是中国传统刑法学的基石性概念。由此，中国的传统刑法理论被称为“社会危害性理论”。新刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。” [详细] “社会危害性”本身具有笼统、模糊、不确定性，也与“罪刑法定”的法律原则冲突但社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性。有的行为的社会危害性很明显,如抢劫、杀人、放火等,而有些行为的社会危害性是一时很难判断。例如商业活动中的回扣、投机等行为,在过去,投机一直是作为危害社会的犯罪予以打击。而今,在商品经济、市场经济条件下投机却成为促使市流动性的积极经济行为。以社会危害性作为判断犯罪的首要标准，将刑事违法性视为行为社会危害性的表现形式并由社会危害性决定。从这种观点出发，在理论上至少很容易得出以下结论：当刑事违法性与社会危害性不一致时，社会危害性起决定性作用。例如当行为被认为具有社会危害性而刑法没有规定为犯罪时，则可以作为犯罪处罚；反之，当刑法规定某行为为犯罪，但经过实质判断认为行为不具有社会危害性时，也可以不作为犯罪处罚。很显然，这种结论必然导致司法上的随意出入罪，是明显违背罪刑法定原则的。 [详细]		“社会危害性理论”早已在中国法学界引起了广泛争议。

以受害人的职业区分危害性是跑偏了


受侵害女性的性暗示等行为会导致强奸犯罪的主观故意不同、甚至于量刑的不同，但这与且只与其行为有关犯罪的危害性决定于被害人的行为，而非被害人身份。客观上，受侵害女性的性暗示、性挑逗或其他行为的影响，确实会导致强奸犯罪的主观故意不同。此种情况下，强奸行为的危害性和量刑也确实会有不同。但可以影响被告人刑事责任认定的被害人过错，并不基于“违法身份”（如性工作者、吸毒者），而基于被害人对犯罪行为的促发。 [详细] 对受害人的职业与个人行为进行无端联想，才会得出“强奸陪酒女危害小”的结论 “陪酒女同意性行为的可能性更大”的说法，是本能地对受害人的职业与个人行为进行联想，用“陪酒女道德更低下”的推断来替代本来应该具体调查和分析的案情。一般来说，我们很难比较“良家妇女”和“陪酒女”被强奸所受到的伤害程度。“强奸陪酒女比强奸良家妇女危害性小的”观点，是建立在“陪酒女天性浪荡，可能勾引强奸者”，而“良家妇女品行端淑，强奸者系恶意施暴”的价值预判之上。但事实并非如此，以天下之大，把此话倒过来说，也未必不能成立。所以，在案件的细节不明了之前，草率地以受害人的职业或身份来区分强奸行为的危害性，十分不负责任。 [详细]		法律衡量的应该是基于具体案件的具体行为，而不是笼统地对人进行归类划分。

也不该给受害人划分道德等级


“陪酒女”和“良家妇女”拥有同样的性自主权哪怕受害者是招蜂引蝶的陪酒女，但只要其明确地拒绝发生性行为，施暴者也一样构成强奸，这是明白无疑的。最高人民法院的资料显示，2009年，陈某（男，33岁）通过网络聊天结识了卖淫女李某（27岁），商定嫖娼价格为一次300元、包夜800元。二人上午8时见面后，陈某先支付800元，并与李某发生了一次性关系。下午15时许，因有其他人出更高价格嫖宿李某，李某遂要求陈某离开。陈某要求退还500元，李某不同意，陈某遂强行与其发生性关系。最终被认定为强奸。对于某一行为是否具有正当性从而阻却违法性，关键看具体案件中相互冲突的法益之间何者更重要，刑法所要保护的是相对更重要的法益。就本案而言，即使不考虑陈某嫖娼行为本身的违法性，承认陈某对其多支付的500元嫖资享有债权，但这种权利同李某的性自决权相比显然是轻微法益，故不能认为陈某的行为具有正当性，自应认定陈某的行为构成强奸罪。 [详细] 易姓教授实际上是给女性的性自主权做了排序：即良家的妇女的性自主权高于陪酒女的姓自主权性的自主权首先是指个人的自主选择权。在关系方面，在法律允许的范围内，个人有权按照自己的独立意愿，不受他人干涉地建立、维持或者终止某个性关系，或者拒绝建立、维持或者终止某个性关系。在中国，这方面的个人自主权主要反映在各种关于婚姻的法律和法规当中。例如《刑法》中规定了破坏他人婚姻家庭罪、强迫卖淫罪、拐卖妇女罪等。从小的方面说，性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。在性行为和性表现这两方面，性的自主权表现为任何其他人都不得干涉、侵害或者破坏当事人在法律允许的范围内自己按照自己的意愿所做出的任何选择，既包括从事某些性行为和进行某些性表现，也包括拒绝从事或者进行某些性行为和性表现。否则就构成对于当事人的侵权行为。而易姓教授的言论，实质上是说，陪酒女的性自主权低人一等。 [详细]		至于给女性性自由排序，则有贞操崇拜的嫌疑。

各国多不以受害人的性操守做案件证据

美国联邦证据规则412条规定：强奸案中，被害人的性生活史和性道德不可被采纳为证据

自1970年代以来，美国很多州开始对其规定强奸罪的法律进行改革，通过删除或修改相关规定，以解决法律在实际适用中出现的问题，如革除那些想要证明犯罪人有罪很难的证据规则，特别是加强证据规则与反抗证据的要求，并废除了法官指示陪审团在确定有罪时应当特别小心的制度，改革后的制定法还引入了“强奸盾牌法”，限制被害人以前的性历史方面的证据的可采性。美国法中对性犯罪被害人保护最大的贡献就是“强奸盾牌条款”的确立，该条款1978年经由美国国会通过，并在联邦证据规则第412条中具体体现；根据该条款的规定：在一切涉及不正当性行为的民事或刑事案件中，任何证明被害人其他性行为或性倾向的证据，一例不予采纳。此条款使被害人在强奸案件中不会受到过多对于其道德、操守和之前行为的无谓拷问，不会再出现因为无地自容而在审判中精神崩溃以致怀疑、憎恨司法的情况。 [详细]

在澳大利亚，只有当被害人的性生活史直接涉及到指控且根据特定案件的情况认为该证据正当必要，才允许就有关被害人以往的性生活史提问

在澳大利亚，不仅各州对性犯罪被害人的权利保护问题做了详尽规定，而且联邦法律也做了类似规定。《澳大利亚刑事诉讼法》规定：只有当被害人以往的性生活史直接涉及到指控且根据特定案件的所有情况认为使用该证据是正当的，才允许就有关被害人以往的性生活史提问；询问证人或被害人尽可能在被告人不在场时进行，以保护性犯罪被害人；涉及被害人隐私的案件，应该在审判的公开性上加以限制。从联邦和州制定、修改的程序法和实体法的规定来看，它们都有一个共同目标，那就是改善强奸罪被害人在法庭辩论过程中的处境。正是在旨在提供确保“对于受害的姑娘和被告都同样公正”的立法浪潮下，不仅有其他类型的犯罪被害人的赔偿和补偿以及其他权利问题所制定的法规，还有针对强奸罪被害人所制定的专门法规。 [详细]

《强奸盾牌法》最大限度地保证了受害女性不受道德指责的权利。

相同法益同等保护已是现代刑法的基本原则。而类似以身份区分危害和伤害等论证折射出的性价值观，也终将